Protocolo familiar en empresas familiares

En el mundo de los negocios familiares, la implementación del protocolo familiar en empresas familiares desempeña un papel crucial. Este artículo explora los elementos esenciales para resolver conflictos en este contexto, abordando los órganos de gobierno, el papel del protocolo familiar, las cláusulas compromisorias, y los límites del arbitraje. Descubre cómo estas herramientas son fundamentales para mantener la armonía y la continuidad en las empresas familiares.

Elementos para la resolución de conflictos en empresas familiares

El protocolo familiar

Extraído del trabajo titulado Arbitraje en las sociedades familiares de Gualtiero Martin
Marchesini, publicado en la Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa,
Año II – Número 4 – agosto de 2011. La selección del tema se debe a su interés actual y a lo
cuidado y completo de su tratamiento por el autor.

Para la resolución de conflictos dentro de las empresas familiares deben distinguirse los elementos personales mediadores y arbitradores y los elementos objetivos, es decir, los instrumentos jurídicos o acuerdos dirigidos a la prevención y solución de las disputas empresariales, que a su vez permitan configurar el normal y jurídico funcionamiento de los elementos personales. *⇓

Organigrama en Empresas Familiares

En cuanto al organigrama empresarial, hay que distinguir entre los órganos de gobierno de la sociedad y los órganos para las relaciones entre los miembros de la familia y la empresa.

Ahora bien, aclarado este aspecto debemos advertir la posibilidad de medición y resolución del conflicto a través de los órganos integrantes de la empresa.

Los órganos de gobierno (directorio, asamblea, consejo de vigilancia, sindicatura etc.) se rigen por las respectivas normas estatutarias y legales, pero en la empresa familiar se pueden utilizar otros órganos paralelos que contribuyen a la viabilidad de la empresa y la resolución de los conflictos.

El Protocolo Familiar: Herramienta Clave para la Resolución de Conflictos

En primer lugar tenemos el protocolo familiar, que es un documento escrito, un pacto, un convenio, un acuerdo entre accionistas familiares, un reglamento que regula las relaciones de los integrantes de la familia con la gestión de la empresa y con la propiedad de ésta, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas ente la familia y la empresa, cuya finalidad es compleja en cuanto procura un adecuado equilibrio entre el «interés familiar» y el «interés societario», en recíproco beneficio . Nos encontramos ante un acuerdo de carácter privado y atípico que no tiene un contenido predefinido. Se trata de un documento totalmente abierto y flexible, pudiéndose contemplar y regular cuestiones relacionadas con la resolución de conflictos. Algunas de las legislaciones societarias estaduales prevén su inscripción en los Registros societarios correspondientes, haciéndolo así oponible a todos los socios de la sociedad y a terceros. *⇓

En el protocolo puede designarse un «consejo de familia», que para este tipo de sociedades se erige en el máximo órgano de gobierno de la empresa familiar.

Entre sus funciones están las de cuidar y asegurar la buena convivencia familiar; la aplicación de las normas del «protocolo»; tratar de resolver los problemas que se producen en el seno de la familia de acuerdo a lo previsto en el «protocolo», y hacer de nexo de unión del grupo familiar con el órgano social encargado de la administración.

Además del consejo de familia, para la prevención y resolución de conflictos en la empresa familiar, el protocolo puede organizar el comité competente conocido con el nombre de «comité para la resolución de conflictos», «comité de mediación y arbitraje» o simplemente «comité de arbitraje», integrado por una o varias personas ajenas a la empresa, con funciones específicas en la resolución de situaciones extraordinarias que pueden poner en peligro el cumplimiento y vigencia del protocolo familiar. Ese comité, tiene como función la de designar a terceros mediadores y árbitros especializados en materia societaria y familiar para resolver cada uno de los conflictos, y también la de promover dentro de la propia empresa la cultura arbitral en todos sus estamentos.

Cláusulas Compromisorias en el Protocolo Familiar: Medios Alternativos de Resolución

En el protocolo se puede recurrir al establecimiento de cláusulas compromisorias, o sea distintas fórmulas de mediación y/o arbitraje en la resolución de conflictos familiares-societarios, con consecuencia en la empresa familiar. Esta cláusula compromisoria compromete a los socios miembros de una familia a resolver los conflictos con la intervención de un mediador y, en última instancia, con la decisión arbitral. Esta cláusula se puede introducir dejando establecido el número de árbitros, la modalidad de designación de los mismos, o la autoridad nominadora, o en su defecto, la institución arbitral a intervenir, si el arbitraje es de derecho o de equidad, el reglamento por el que se regirá el proceso arbitral, las medidas precautorias, el lugar del arbitraje, el idioma, el cumplimiento del laudo, su apelabilidad o renuncia a la misma, las costas, la ejecución del laudo, y las cláusulas penales para quién no cumple u obstaculice el cumplimiento del mismo. *⇓

Vinculación de Socios a la Cláusula Arbitral en Empresas Familiares

El protocolo, como todo acuerdo parasocietario no incluido en los estatutos de la sociedad familiar y no inscripto en el registro correspondiente, es inoponible a terceros. Por lo tanto, deviene aconsejable que todos los elementos del protocolo familiar que estén directamente relacionados con los estatutos sociales sean incorporados a estos últimos e inscriptos en el Registro Público de Comercio; o bien, se inscriba el protocolo como parte integrante del estatuto societario a los efectos de su oponibilidad frente a la sociedad y frente a terceros.

La problemática fundamental se refiere a la vinculación del socio respecto de la cláusula arbitral, centrándose en el momento de la incorporación si fue originaria o sobrevenida a la sociedad. Si el socio es fundador no hay duda que el convenio arbitral deviene efectos a todos los socios que lo suscribieron.

Las dudas comienzan respecto a los socios que se incorporaron en un momento posterior a la fundación de la sociedad y con aquellos que no tienen la calidad de socios.

La tendencia doctrinaria y jurisprudencial internacional reconocen que el socio no fundador queda vinculado al convenio por la simple adhesión a los estatutos. *⇓

En nuestra opinión, cuando la cláusula compromisoria está incorporada a los estatutos societarios y éstos debidamente inscriptos en el registro mercantil correspondiente, los métodos alternativos de resolución de conflictos son oponibles a todos los socios de la sociedad como así también a los terceros que contraten con la misma, pues se reputa que estos últimos han debido conocer los estatutos o por lo menos su obligación era la de analizarlos cuando contrataron con la sociedad. Cuando la cláusula compromisoria figura en el protocolo; cuando éste es referenciado en los estatutos como parte integrante de los mismos, y se los ha inscripto conjuntamente con éstos, no cabe duda que también es oponible a todos los socios y a terceros contratantes, no así cuando los aprobó la sociedad o los socios fundadores, pero no se incorporaron a los estatutos en la forma dispuesta por estos y se inscribieron en el registro de la materia.

En cuanto a las reformas estatutarias posteriores para incluir el acuerdo arbitral o cláusula compromisoria, operan las reglas preexistentes en el estatuto y en la legislación societaria. Al participar de una sociedad, se aceptan las decisiones por mayoría estatutaria; y mientras se respeten esas mayorías al aprobar una reforma estatutaria que permita incluir un acuerdo de arbitraje -aunque haya votado en contra-, aún el socio minoritario quedará vinculado.

Límites del Arbitraje en Sociedades de Familia

Un límite del arbitraje en las sociedades de familia está dado por el orden público como excluyente de la arbitrabilidad, y como barrera infranqueable a la decisión de los árbitros que deben respetarlo en el laudo arbitral; y está guarecido con la tutela judicial del recurso de nulidad. *⇓

Otros límites a la resolución de conflictos por arbitraje en estas sociedades son los procesos de insolvencia y la responsabilidad penal. Los aspectos patrimoniales de la insolvencia pueden ser sometidos a arbitraje, lo único que no es susceptible de arbitraje son las cuestiones fundamentales del proceso concursal es decir las que tienen que ver con la igualdad de los acreedores, con la integración de la masa de la quiebra o con la universalidad del concurso, ellas son de jurisdicción exclusiva y excluyente del juez de la quiebra. El árbitro podrá decidir sobre la existencia de un crédito y determinar la cuantía del mismo, pero no podrá establecer su prelación ni mucho menos ordenar su pago pasando por alto el proceso de quiebra o concurso. La responsabilidad subjetiva de los socios ante la ley represiva es de orden público y no es arbitrable. Las consecuencias resarcitorias del delito a la víctima pueden ser objeto de la mediación y el arbitraje.

Finalmente debemos decir que los intereses de terceros ajenos a la litis no pueden ser afectados por ninguna sentencia o laudo arbitral. No por ello deja de estar sometido al proceso arbitral el tercero garante del contrato, aunque no haya suscripto expresamente el acuerdo o la cláusula compromisoria, pues se reputa que al dar su fianza, debió de conocer el contrato en su integridad que contenía la cláusula arbitral, ya que la «firma puesta en el instrumento no es la única forma de prestar el consentimiento para someter a arbitraje». *⇓

Cabe dejar aclarado que traer a una persona —física o jurídica— al proceso arbitral, que no haya suscripto el compromiso, es una solución excepcional y requiere que se acrediten ciertas situaciones de hecho; no es automática, deben de verificarse ciertos presupuestos cuya prueba está a cargo de quién quiere traer a dicha persona y, más allá del soporte teórico, debe demostrarse que existió una situación de hecho subyacente.

La imputación de los efectos de la cláusula arbitral a terceros no firmantes del pacto opera en el marco de los poderes del tribunal arbitral, y el hecho de participar en el proceso arbitral no significa atribuir responsabilidad, ya que puede haber casos en que existan elementos para extender la jurisdicción arbitral a un no signatario, pero no para establecer su responsabilidad a la luz del contrato o del estatuto societario. *⇓

El Protocolo Familiar en Argentina y España

En cuanto al protocolo familiar nuestro país no cuenta con previsión normativa alguna.

Como antecedente en derecho comparado podemos decir que en España ha sido sancionado, el 9 de febrero de 2007, el Real Decreto 171/2007 *⇓ por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. Señala el texto del Real Decreto que una gran parte del tejido empresarial español está integrado por sociedades de carácter familiar en sentido amplio, es decir, aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneo o afines entre sí.

Aún más, el 24/02/2011 la Cámara de Comercio e Industria de Toledo y la Asociación de la Empresa Familiar de Castilla La Mancha *⇓, firmaron un convenio para promover la cultura del pacto arbitral para resolver los conflictos de las empresas familiares. La legislación española en su actual Ley 60/2003 *⇓ así lo permite, y existe un anteproyecto de reforma que propone modificar el art. 119 de la Ley de Sociedades Anónimas, disponiendo que los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales, por socios o administradores, quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros de derecho, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de árbitros a una institución arbitral.

El hecho de no existir en el ordenamiento argentino previsión alguna relativa al protocolo familiar, no es óbice para permitir que las sociedades familiares puedan incorporarlo a su estructura.

Conclusiones: beneficios del Protocolo en Empresas Familiares

La sociedad familiar detenta características que la diferencian de las otras sociedades. *⇓

Como ha sido analizado, las sociedades familiares pueden verse perjudicadas por una gran variedad de conflictos que escapan a lo netamente relacionado con el giro de los negocios, llevando en muchos casos a diferencias irreconciliables que pueden perjudicar la vida de la sociedad. *⇓

El protocolo familiar se presenta como una herramienta de excelente resultado a la hora de afrontar las dificultades señaladas. Logra la profesionalización de la empresa permitiendo un pensamiento estratégico continuo, aprovechando las ventajas competitivas de la empresa familiar como son la unidad, el compromiso y la confianza. Se anticipa a todos los conflictos que oportunamente pudieran darse, mediante una adecuada previsión de los mismos a fin de garantizar la continuidad de la sociedad de manera eficaz.

Conjuntamente, al ser su proceso de elaboración paulatino, permite la unión de los familiares que resulta plasmada en un texto unánimemente aceptado, el cual detenta un valor moral que determina su debido respeto, más allá de su fuerza legal.

Notas

Domínguez Martínez, Pilar: «El arbitraje societario como medio de resolución de conflictos en la empresa familiar»; en Documento de trabajo 2009/11. Seminario Permanente de Ciencias Sociales. Universidad de Castilla. La Mancha. España. Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca. Ver: http://www.uclm.es/CU/csociales/pdf/documentosTrabajo/2009/11.pdf, p. 12.

En España, el Real Decreto (R.D.) Número 171 de fecha 9 de febrero de 2007:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rd171-2007.html, regula la publicidad de los Protocolos Familiares. «El Protocolo Institucional»; además de tener fuerza obligatoria entre los que lo firman, puede oponerse frente a terceros siempre y cuando se haya inscripto en el Registro Público correspondiente. En el preámbulo este R.D. se establece como principal objetivo del instrumento garantizar la continuidad de la empresa a través del consenso y prevención de conflictos.

Lozano Posso, Melquicedec, «El protocolo en las empresas de propiedad familiar. Estudios Gerenciales», N° 74, Universidad ICESI, Cali – Colombia, Año 2000 ver: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=21207402; Gómez Betancourt, Gonzalo y López, María Piedad, «Iniciando un proceso de protocolo familiar», www.unisabana.edu.co/fileadmin/Documentos/…/empresa_familiar.pdf , Colombia 2008.

Campo Villegas, Elías. «El arbitraje societario en la nueva doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo». La Notaría
desde 1995. Barcelona: Colegio Notarial Cataluña, pp. 15-46, España 1988. Ver.: http://libros-
revistas-derecho.vlex.es/vid/arbitraje-societario-registros-reciente-233113.

Martín Marchesini, Gualtiero, «Revisión Judicial de los laudos arbitrales nacionales», La Ley, T. 2002-A, p. 1151, ver http:// www.martinmarchesini.com.ar/ Rev.%20Jud. %20Laudos%20 Arbitr.%20(La%20Ley).doc. El Recurso de Apelación contra el Laudo Arbitral", La Ley, t. 2008-E, p. 266.

Caivano; Roque J., «Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quién no ha sido signatario». Lima Arbitration, N° 1, p. 121, ver
http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf.

Suárez Anzorena, Carlos Ignacio. «Algunas Notas Sobre los Grupos de Sociedades y los Alcances del Acuerdo Arbitral Según la Practica Internacional», en Revista Internacional de Arbitraje, N° 2, pp. 55/76, en especial p. 71, Legis, Bogotá – Colombia.

RD 171/2007 (09/02/2007). http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rd171-2007.html.

Convenio Cámara de Comercio e Industria de Toledo y la Asociación de la Empresa Familiar de Castilla. La Mancha. Ver: http://www.latribunadetoledo.es/noticia.cfm/Local/20110222/empresas/familiares/apuntan/arbit
raje/solucionar/conflictos/DD862303-918D-80CC-48672D00782398B2.

Ley de Arbitraje Número 60/2003 del 23 de diciembre de 2003. Ver
http://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/larbr-03.htm.

Gagliardo, Mariano, «Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales», Perrot, Buenos Aires 1999 y 2ª Edición año 2006; Lexis-Nexis, Buenos Aires Argentina. En especial las cuestiones en las sociedades entre padres e hijos y entre cónyuges, sin llegar a la problemática propia de la empresa familiar como tal.

En el punto 1 del trabajo, el autor dice que “la incorporación de la institución familia al modelo organizacional u organigrama empresarial genera innumerables situaciones problemáticas atento a que no existe una separación clara entre los asuntos de la empresa y los de la familia […] La empresa familiar tiene su propia complejidad ya que la misma se estructura sobre tres ejes fundamentales que interactúan dinámicamente: familia; propiedad y empresa,
evolucionando cada uno de manera diferente y a su propio ritmo, generándose conflictos distintos en las zonas comunes donde se dan muchas interrelaciones: por ejemplo el rol de padre y director; hijo y gerente; sobrino y empleado, entre otros. Por ello todos los procesos conflictuales que se desaten en cada eje influirán en el tercero, es decir en la totalidad de la empresa familiar. Imaginémonos que un socio fundador puede ser simultáneamente padre, marido y suegro; gerente y accionista de la empresa y su hijo puede ser director comercial a la vez que consejero, hermano y padre.