La utilización de la teoría del conflicto por el operador del derecho y su importancia en su formación1
El artículo analiza la importancia de incorporar la teoría del conflicto en la formación de los operadores del derecho, proponiendo una transformación de la enseñanza jurídica orientada a la gestión, prevención y comprensión integral de los conflictos desde la conflictología moderna.
Tabla de Contenidos
Carrizo, Natalia Andrea
✉️ natycarrizo@hotmail.com
D'Ottavio, María Silvia
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Gaitan, Ayelen María
✉️ ayelenmariagaitan@gmail.com
Guzmán, Isabel
✉️ draguzman49@hotmail.com
Lescano, Mercedes
✉️ mercedeslescano.abog@gmail.com
Santero, Roberto Javier
✉️ robertosantero@hotmail.com
Introducción
El conflicto como fenómeno social
La realidad de hoy nos encuentra protagonistas de un incremento de la conflictividad social que puede observarse en diferentes ámbitos de la sociedad. Es por ello por lo que, al observar esto, tomamos como objeto de estudio el conflicto como fenómeno social.
Haciendo una revisión histórica del concepto de conflicto2, vemos que el mismo ha llamado la atención de numerosos autores y diversas disciplinas. Sin embargo, y en virtud del ámbito que nos reúne, nos enfocaremos en las teorías sociológicas. Así, en un rápido recorrido podemos encontrar aquellas teorías que fueron criticadas, en líneas generales, por la insuficiencia en el análisis del conflicto, apareciendo la denominada Estructural Funcionalismo, sin ser ésta la única, pero si las más característica en este aspecto. En oposición, hallamos justamente las reacciones antagónicas que dieron lugar a la Teoría del Conflicto, dentro de la cual encontramos a importantes autores como Dahrendorf y Collins, entre otros. En este punto, no podemos dejar de nombrar a quien vio en el conflicto (especialmente en los de carácter económico) “el motor principal del cambio”3: Karl Marx.
Si bien no nos consideramos sociólogos, y por tal motivo lejos está de nuestra intención el continuar este debate o tomar partido por alguna de las corrientes, lo cierto es que intentamos aquí aprovechar lo sustentado por cada una de las teorías que se preguntaron por el conflicto para, en base a ellas, posicionarnos nosotros hoy, en la Argentina del siglo XXI.
Partiendo de la premisa de entender al conflicto como inherente al ser humano, concluimos que el conflicto existe. Esto no significa ponderarlo ni minimizarlo, sino sólo establecer que el mismo existe como tal y es un fenómeno social, “por consiguiente, el origen de los conflictos hay que buscarlo en la estructura social”4. He aquí la atención de la sociología en el conflicto y, particularmente, de la sociología jurídica.
Mucho se ha discutido sobre el carácter del conflicto: para algunos, el conflicto es algo necesariamente negativo, y por eso se habla de resolución de conflictos. Sin embargo, para otros, el conflicto no es algo malo de por sí, ya que puede promover al cambio, y entonces se habla de su gestión5. En nuestra opinión, el conflicto no es ni bueno ni malo, simplemente existe y se debe procurar su adecuado tratamiento social puesto que, sin perjuicio de que en algunas ocasiones puede parecer motivo de cambio social y llevar a buenas consecuencias, no podemos soslayar que su inadecuado tratamiento puede provocar, en palabras de Entelman, su escalada, pudiendo ser nocivas sus consecuencias.
Aclarado ello, nos interesa referirnos a su relación con el derecho, es decir, ¿Por qué un grupo de operadores del derecho se encuentran hablando del conflicto?6 La respuesta es que consideramos que es función del Derecho prevenir los conflictos o, en su caso, proveer a su solución. Es decir que el Derecho aparece para regular al mismo, mediante el uso de las normas. Esto nos lleva a dos aclaraciones: en primer lugar, no estamos diciendo que el derecho se reduce a normas, porque si bien el derecho se ocupa del tratamiento de situaciones de conflictos, se apoya en los hechos o situaciones que la hacen nacer. Por tal motivo, la importancia de que el operador (léase jurista, investigador, juez, abogado o legislador) conozca el fenómeno del conflicto como tal. En segundo lugar, nos sentimos especialmente atraídos por la teoría desarrollada por el profesor Remo F. Entelman, compartir su preocupación por los conflictos entre los miembros de la sociedad, allí donde el derecho lo regula, pero especialmente por la realidad que nos rodea y que nos muestra una serie de situaciones que no se encuentran reguladas por no estar prohibidas por el ordenamiento y que denomina “permitido vs. permitido7”.
En consecuencia, ¿es el derecho ajeno a estas situaciones? Nuestra respuesta es justamente no, por la consideración del Derecho que tenemos, y si el derecho entendido como situación regulada por norma omite alguna situación, pues habrá que repensarlo, pero no ignorarlo. Es por ello por lo que el desafío que encontramos los operadores de hoy es dar respuestas acordes a las exigencias del contexto que nos encuentra.
Nuevos desafíos en la formación del operador del derecho
Retomando la invitación de la pedagoga argentina Sandra Nicastro8, pensamos en la necesidad de re-visar aquellas nociones que utilizamos de manera frecuente para connotar y nombrar nuestro ejercicio cotidiano. Conforme a dicha autora, volver a mirar ciertas nociones nos coloca ante un ejercicio que intenta recuperar la mirada que tenemos sobre la realidad y sobre ciertas categorías de pensamiento, que no sólo nos cautivan, sino que en muchas oportunidades nos capturan y encierran.
Consideramos necesario entonces reflexionar sobre los sentidos que se generan en torno a las mismas, a partir de una re-significación de ciertas nociones que se hacen presentes en el campo jurídico.
Al respecto, y pese a que quizás no sea necesario, entendemos pertinente recordar que la Abogacía -como actividad al servicio de la sociedad- ha resultado influenciada por los cambios económicos, tecnológicos, sociales, políticos y de toda índole que se han generado con el devenir de la humanidad, debiéndose adecuar a cada tiempo. En consonancia con ello, el perfil del abogado ha cambiado, repercutiendo en su profesión las múltiples transformaciones que ha experimentado la sociedad, las que en definitiva han determinado una potenciación de su accionar a través de la asignación de diferentes funciones y nuevos roles que le han permitido tener una visión más amplia de la actividad jurídica.
Siguiendo a Bandieri, entendemos que cuando se hace referencia al abogado, se comprende bajo esa denominación a toda función que pueda cumplir un profesional del derecho en cuanto tal, y para cuyo ejercicio se exija o convenga el título habilitante; es decir, abarca todas las labores posibles de un operador jurídico en nuestra profesión, ya que se desarrollen ante y desde los tribunales, como representación o patrocinio de litigantes, o como desempeño de funciones o magistraturas judiciales; o fuera de aquéllos, desde la actividad privada o la función pública, en el asesoramiento, la negociación, la mediación u otras tareas afines9.
De este modo, advertimos que la actualidad invita a revisar la noción “abogado” por cuanto no aparece adecuada para abarcar las diversas funciones y roles que el mundo le asigna al egresado de la Facultad de Derecho, quedando restringida aquella al sentido tradicional de litigante, vinculado al posicionamiento extremo de los intereses de los patrocinados, mientras que la expresión “operador del derecho” parece resultar más amplia y comprensiva de las múltiples actividades en que el profesional del Derecho puede desempeñarse10.
En tal sentido, la Dra. Gladys Stella Álvarez11 reseña que el escenario de la práctica de la abogacía ha cambiado y la enseñanza tradicional del derecho y la formación de los operadores jurídicos está en proceso de cambio. Las facultades de derecho están dando respuesta a estas necesidades y se han hecho cargo de la reforma de los planes de estudio, de manera tal que el profesional que egrese en el futuro, además de tener una mirada amplia del fenómeno jurídico (comprensiva de otras disciplinas), esté capacitado no sólo para conducir un litigio sino para manejar los conflictos de la manera que sea más conveniente a su cliente. En ese marco, aparece la obligación ética de informar sobre los diversos mecanismos de solución de disputas que se ofrecen, sus ventajas e inconvenientes de acuerdo con los intereses en juego, con la certeza de que en caso de que éstos no den resultados positivos el sistema formal dará la respuesta que corresponda en derecho. Al respecto, resulta oportuno recordar que en los últimos años se han incorporado al programa de la Carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de Rosario algunas materias como “Negociación y Mediación”, “Arbitraje y oralidad” y “Análisis del Discurso Jurídico”, en las cuales se enseñan los distintos métodos de abordaje del conflicto y por tal motivo nos atrevemos a decir que es evidente la intención de ampliar la metodología jurídica.
De este modo, se advierte el cambio de paradigma que supuso el desarrollo de la Teoría de Conflictos, la que altera el prototipo del profesional del Derecho, al imponerle la necesidad de adquirir nuevas incumbencias y destrezas a fin de que actúe como operador o gestor de conflictos, capaz de valerse de múltiples recursos para obtener la satisfacción de los intereses de las partes conflictuantes.
Encuadrado en ella, Remo Entelman12 entiende la crisis actual de la abogacía como resultado de nuestra visión de las relaciones sociales desde el prisma exclusivo de la teoría general del derecho, la que nos ha llevado a creer y a predicar que el orden jurídico es un sistema cerrado, que prevé soluciones para todos los problemas en los que se den pretensiones incompatibles, siendo que la realidad nos enfrenta a infinidad de casos en los que los sujetos sustentan pretensiones incompatibles pero igualmente permitidas o no sancionadas. Se advierte entonces la necesidad de que el abogado se entrene complementariamente, a través de la Teoría de Conflictos, en el manejo de los conflictos de tipo permitido-permitido. Ello, al conllevar una nueva incumbencia, abriría nuevas oportunidades laborales a los profesionales del derecho.
En este nuevo enfoque, resulta esencial el compromiso de las instituciones formadoras de los operadores del derecho a través de la implementación, o ampliación, de programas dirigidos a la enseñanza de los diversos métodos de solución de conflictos.
Al respecto, el profesor español Raúl Calvo Soler13 ha destacado la importancia de dejar de formar abogados a partir de la idea de confundir el derecho con el proceso judicial, aclarando que si bien el proceso judicial es el instrumento tradicional que el derecho incorpora para cumplir con su función de resolución de conflictos, no debe caerse en la confusión de creer que toda práctica ajena al proceso judicial es extraña al derecho. Por el contrario, existen una serie de metodologías eficaces para la resolución del conflicto y que se presentan como alternativa no al derecho, sino al proceso judicial. Es decir, el carácter alternativo de estos métodos no implica que se prescinda del derecho, sino del proceso judicial.
Siguiendo a Calvo Soler, entendemos que la idea es que una sociedad compleja y madura ofrezca mecanismos de solución de controversias distintos según los tipos de conflictos. En efecto, no parece realista o saludable utilizar para todos los casos un único estilo de solución de conflictos, adaptando las situaciones que enfrentemos a éste, cuando el ser humano se caracteriza por su capacidad de adaptación por lo que lo natural sería aplicar tal habilidad al manejo de los conflictos, aprovechando su variedad para elegir el más adecuado a la situación que encaremos.
A tal fin, las facultades de Derecho deberán propender a brindar una formación más completa, tendiente a desarrollar diversas habilidades en el estudiante con el objetivo de lograr en éste la versatilidad que el manejo de los diversos métodos requiere.
De esta manera, y a través del enfoque que venimos sosteniendo, queda de manifiesto nuestra intención de visualizar al conflicto como trama inherente de toda la vida social, correspondiendo al estudiante de Derecho como agente de cambio adaptarse y brindar respuestas a las problemáticas y necesidades sociales posibilitadoras de nuevos espacios de trabajo y reflexión.
Entendemos que la actualidad impone una revisión del sistema educativo en el área del Derecho, promoviendo la formación de profesionales capaces tanto de litigar ante sedes judiciales, administrativas y arbitrales, como también de actuar como operadores dentro del conflicto, gerenciándolo en sus distintos roles, e interviniendo tanto en el área donde el derecho se enfrenta con la obligación, como en el ámbito donde lo no prohibido confronta con lo permitido, ambos incompatibles y por ello, objeto de conflicto.
Profesiones Jurídicas
Siendo que esta ponencia la hemos desarrollado en el marco de la Comisión de Educación Jurídica y Profesiones Jurídicas, hasta este momento hemos expuesto nuestra visión en relación a los aspectos concernientes a la formación de los operadores del derecho, quedándonos pendiente exponer a continuación aquellas cuestiones que consideramos serían trascendentes que sean incorporadas por todo profesional que deba gestionar un conflicto, frente a los nuevos paradigmas sociales, culturales y económicos, tratando de abordar aquél desde una perspectiva positiva, favoreciendo su comprensión y promoviendo un aprendizaje basado en la construcción de relaciones de respeto y no violencia.
Todo operador debe tener conocimiento que cuenta con diversas herramientas para analizar el conflicto y actuar eficazmente sobre el mismo. No debemos limitarnos a los conocimientos tradicionales del derecho, sino que debemos incorporar herramientas complementarias, siendo una de ellas la ya referida Teoría del Conflicto, la cual resulta de indudable utilidad para todo profesional del derecho, sea cual fuere el rol que desempeñe, así como también la posibilidad de desarrollar nuevas habilidades.
Paralelamente debemos ser conscientes del vertiginoso dinamismo de las sociedades contemporáneas y de la mutación de sus elementos, dando lugar al surgimiento de continuos y nuevos conflictos, por lo que es imperioso que, como gestores de estos incorporemos prácticas que nos permitan adaptarnos al medio, y se vea en la elección del método adecuado de resolución de conflictos una herramienta de utilidad social.
En tal sentido, debemos ampliar nuestra visión de los conflictos, nuestra postura frente a ellos, no debemos ser meros observadores de una situación ajena, sino que debemos considerar todos los componentes que hacen al mismo. Se presentan entonces dos elementos fundamentales a tal fin: la escucha, como medio para incorporar los elementos del conflicto, y el análisis y estudio del contexto de los conflictos, para ampliar nuestro conocimiento de ellos y posibilitar la prevención y gestión de estos.
El mundo actual se caracteriza por el predominio de una cultura de violencia. Ésta afecta a millones de personas en todo el planeta que sufren conflictos armados, situaciones de pobreza, injusticia, violación de derechos humanos, entre otros. También en los ámbitos más cercanos, como la familia o la escuela, la violencia se utiliza como un medio para resolver problemas. Las respuestas a un conflicto son múltiples y abarcan desde la negociación hasta la destrucción del adversario. Con frecuencia se legitima el uso de la fuerza como vía de resolución de los conflictos. Esto nos lleva a preocuparnos y a cuestionarnos como profesionales del derecho el modo de abordar en nuestro espacio de trabajo estas situaciones que cada día parecen retroalimentarse y provocan patrones de conductas de confrontación, pelea, intensificando los conflictos interpersonales, reduciendo la capacidad de razonar de los actores, llevándolos a un modo de pensamiento simplista, pretendiendo con la fuerza y la agresión el propio beneficio.
Todos nosotros, desde el lugar que ocupamos, podemos restaurar el tejido social afectado, tomando conciencia de que la naturaleza del ser humano es, de por sí, dialógica y la comunicación tiene un rol principal en nuestra vida. Estamos continuamente dialogando con otros y es en este proceso donde nos creamos y nos recreamos. Freire distingue entre acciones dialógicas -las que promueven entendimiento, la creación cultural y la liberación- y las que no lo son, es decir, las que niegan el diálogo, distorsionan la comunicación y reproducen poder14.
Refiriéndonos a la tarea específica del operador del Derecho entendemos que, para comprender a la persona y su conflicto la comunicación debe ser gestada en un ámbito adecuado.
El hecho de entablar una conversación en un espacio de diálogo y respeto mutuo es un desafío que tenemos que practicar teniendo en cuenta que la escucha es una herramienta clave. Esta tarea necesita ser atenta, interesada, desprejuiciada, dirigida a la singularidad del conflicto: al sentimiento, a la emoción, a la intención más que al reclamo; y a la búsqueda de una definición del conflicto manifiesto. Los instrumentos idóneos para desarrollar esa escucha lo constituyen las preguntas adecuadas a la situación, explorando de manera integral el conflicto y, en consecuencia, poder identificar intereses y necesidades de los actores.
En nuestra labor de operadores del conflicto y profesionales del derecho cabe preguntarse: ¿Qué aspectos tenemos que considerar —interpretar— del conflicto?
En primer lugar, tenemos que saber que los conflictos interpersonales no sólo están determinados por quienes lo encarnan, sino también por el contexto en que los protagonistas se encuentran, léase una estructura vincular o una trama institucional, y por lo social-histórico en que el intercambio se vuelve significativo y conflictivo.
Esto nos interpela mirar al conflicto de manera holística. La palabra holístico (integral) es originaria de la palabra griega «holos» y significa la observación de algo desde el punto de vista funcional a partir de todas sus partes e interrelacionarlas unas con otras como un todo. Se trata de un modelo funcional y no estático, integral y no dividido, incluyente y no excluyente, ampliado y no limitado, total y no aislado. Analiza los eventos desde el punto de vista de las múltiples interacciones que los caracterizan. Otros lo definen como una posición metodológica y epistemológica que postula que los sistemas -sean físicos, biológicos, sociales, económicos, mentales, lingüísticos, etc.- y sus propiedades deben ser analizados en su conjunto, y no a través de las partes que los componen.
En relación con el análisis y estudio del contexto de los conflictos, sostenemos que es enriquecedor poner el acento sobre las circunstancias inherentes a toda situación conflictiva, no sólo para gestionar un caso concreto, sino además para construir conocimiento e identificar aquellas circunstancias que son más permeables al surgimiento y prolongación de un conflicto en el tiempo, con la consecuente posibilidad que ello implica de desarrollar herramientas de prevención de los mismos.
Debemos reconocer que actualmente como operadores del derecho, en nuestra opinión, padecemos limitaciones y dificultades teórico-metodológicas propias de quienes trabajan en el tema de los conflictos, correspondiendo evaluar acciones tendientes a superarlas.
Por tal motivo, para lograr un acabado estudio del conflicto, el mismo debe ser contextualizado, es decir, ubicado en las circunstancias de espacio y tiempo.
Si bien la Teoría del Conflicto busca abstraer elementos generales, comunes a cualquier clase de conflictos, distinto deberá ser lo relativo al estudio del contexto, puesto que no se podrán preestablecer de antemano reglas generales sobre el mismo, sin perjuicio de que se pueda a partir del estudio de casos concretos elaborar reglas tendientes a la prevención y gestión satisfactoria de los mismos.
El contexto de los conflictos refiere a todas aquellas circunstancias previas y contemporáneas al surgimiento y desarrollo de la situación conflictiva que pudieron haber contribuido en más y menos al origen y mantenimiento de esta situación, pero que en ningún caso son ajenas, ya que todo conflicto debe encontrar un ambiente (espacio y tiempo) que posibilite la existencia de este.
Analizar el conflicto implica que el observador visualice todas aquellas circunstancias en las que el conflicto se ha desarrollado y, atendiendo a las particularidades del caso, clasifique los elementos contextuales con relación al mayor o menor nivel que los mismos han tenido para el surgimiento y conservación de dicho conflicto.
Se trata no ya de estudiar elementos propios y exclusivos del caso, sino del ámbito en el que el mismo se ha desarrollado y subsiste. El contexto es un elemento eminentemente dinámico y complejo, plagado de variables, algunas de las cuales tendrán incidencia directa en el conflicto, y otras simplemente colaterales. Pero es necesario estudiarlo para determinar esta situación.
Es preciso en primer lugar ponderar elementos del caso concreto -cuáles son los actores que intervienen, sus intereses, etc.- para poder luego encuadrarlo en alguna categoría particular, sea relativa a intereses de familia, patrimoniales, ambientales, etc. Habiendo realizado esta primera clasificación, será más sencillo identificar aquellos elementos del contexto que tengan incidencia en más o en menos sobre los conflictos.
Siguiendo la postura de que los conflictos, en la medida que sea posible, deben ser prevenidos, los resultados que puedan obtenerse del análisis de contextos determinados, inherentes a conflictos particulares, podrán ser utilizados provechosamente para extraer información de gran utilidad por aquellos actores sociales que poseen el poder y los medios necesarios para diagramar estrategias y políticas sociales tendientes a erradicar o facilitar la gestión de conflictos nocivos para la sociedad, pues al existencia de patrones determinantes de conductas serán indudablemente los factores a considerar.
Observar y comprender el contexto será fundamental para poder prevenir, gestionar y resolver conflictos. Deviene en una herramienta fundamental para la planificación social y normativa por quien tenga los medios para hacerlo. Siguiendo el paralelismo enfermedad salud, como la epidemiología estudia el problema salud-enfermedad, la conflictología, o teoría del conflicto, se dedica al estudio del problema paz social-conflicto.
Esto representa un reto, el de demostrar que estos estudios realmente tienen gran potencialidad para movilizar recursos de poder en función de obtener cambios favorables en las condiciones de vida de diferentes grupos de población y para articularse con los desarrollos del pensamiento estratégico y de la planificación estratégica que permitirían mayor eficiencia y eficacia de las acciones de prevención.
Desde este punto de vista, una situación de detección temprana de los conflictos por quien sea el encargado social de realizar estas medidas deberá:
1) determinar los conflictos sobre los que se pretenda actuar;
2) Enumerar los hechos que en su contenido y forma son asumidos como relevantes (suficientes y necesarios) para describir los conflictos seleccionados;
3) Seleccionar las políticas y estrategias a adoptar para la prevención de estos.
Es entonces labor del operador del derecho, valiéndose de diferentes métodos, clasificar los distintos elementos del conflicto, atendiendo a las particularidades de este, a fin de evaluar la incidencia, y la posibilidad de actuar sobre ellos.
Será una función del operador del derecho considerar aquellos elementos del entorno que le permitan tener un mayor conocimiento de conflicto a gestionar. Para ello será de gran valor la existencia de un modelo o método de análisis, que permita clasificar los elementos que puedan detectarse, a fin de darles cierta relevancia en relación a la situación a gestionar.
La formación del operador jurídico abogado: conflicto vs. litigio
El estudio académico del Derecho en el cual se enseña fundamentalmente el proceso judicial tiene antecedentes en Europa
“El proceso formativo de la cultura jurídica europea se inicia a comienzos del siglo XII y nace en el ámbito del estudio universitario a partir de los textos del Digesto justinianeo. Durante el período bajomedieval, las primeras generaciones de juristas aprendieron primero y enseñaron después el arte de dirimir las controversias que surgen en la convivencia humana mediante la discusión racional planteada técnicamente a partir de normas jurídicas y encauzadas a través de formalidades procesales para su resolución con arreglo a argumentaciones lógicas15.
La metodología jurídica impartida para la solución de conflictos jurídicos era el proceso judicial. Esta formación académica se denomina Técnica forense, la cual
“está orientada fundamentalmente a la defensa de intereses particulares ante los organismos jurisdiccionales, lo que supone, además de un conocimiento del derecho, el manejo de la dialéctica jurídica o arte de la argumentación”16.
Esta idea principalmente normativa y jurisdiccional de solución de conflictos está ligada fundamentalmente a la seguridad jurídica que presenta el proceso judicial y la aplicación estricta de éste por el juez.
En efecto, se ha entendido que
la confianza radica en el estudio preciso del problema, en el conocimiento profundo del derecho en la investigación del hecho o acto acaecido (directa o indirectamente causado por la acción o conducta humana) que da lugar a esa situación jurídica. Con esos elementos se encuentran habilitados los abogados para resolver el problema y suponer que los jueces han de razonar ante el caso concreto, de idéntica o similar manera. En otras palabras, interesa por, sobre todo, la conclusión de la sentencia judicial. Acudimos siempre, en abstracto o en la realidad, al modo de razonar de los jueces. Y sabemos también que nuestra profecía tiene una base apenas probable17.
La tradición de recurrir al proceso judicial radica no sólo en la previsibilidad que se puede llegar a tener con el estudio de la jurisprudencia, sino que además importa delegar el problema en el juez toda vez que el operador jurídico hará descansar su responsabilidad en el sistema judicial a sabiendas de que es el magistrado quien resolverá el conflicto.
La misma técnica forense orientada en la defensa de intereses ante los organismos jurisdiccionales nos aconseja el manejo de la dialéctica jurídica, y partiendo del conflicto notamos que los elementos metodológicos de solución comprenden los siguientes principios:
- Aparición y conciencia de un problema (esto es un punto que genera discusión y opiniones encontradas).
- Necesidad de dos contendientes, cada uno de los cuales sostiene una razón distinta.
- Necesidad de un árbitro (o juez) para dirigir o moderar la discusión.
- Acuerdo sobre las reglas a las cuales todos deben someterse (ambos contendientes y el árbitro18.
Tal como hemos expresado, consideramos que la formación del operador jurídico abogado, en torno a las ideas que propone la teoría de conflictos de Entelman y la teoría del conflicto en general, implica una formación más amplia o superadora de la tradicional, que se orienta por el «litigio» y da lugar a lo que llamamos «abogado litigante».
Esta amplitud de formación, tanto académica como práctica, responde a todo lo hasta aquí expuesto acerca del tratamiento del conflicto y se advierte más claramente si confrontamos o vinculamos el conflicto con el litigio.
La vinculación entre conflicto y litigio representa la conexión de cuestiones de campos disciplinares diferentes; el tratamiento del conflicto pertenece al campo de la sociología general, además de otras disciplinas, y el tratamiento del litigio pertenece al ámbito de la teoría jurídica, más específicamente a la teoría del proceso y por ello, con esta vinculación se produce un contacto, en función de un determinado fenómeno, contacto que es propio de la disciplina llamada «sociología jurídica».
En este punto, y atento al tratamiento que ya hemos efectuado del conflicto, corresponde referirnos al litigio.
En principio, y siguiendo las ideas del Dr. Alvarado Velloso19, vemos que el conflicto se presenta en el plano de la realidad, mientras que el litigio es el conflicto que se desarrolla en el proceso judicial.
Siguiendo en líneas generales las ideas de Entelman acerca de esta cuestión, vemos que el litigio se presenta como una estructura de tres componentes básicos: juez, parte actora y parte demandada; la que generalmente se representa como un triángulo, donde el vértice superior es el juez, y en la base de este se ubican las partes.
La base de este triángulo nos muestra dos partes (en sentido procesal) o personas/colectivos (en términos sociológicos) necesariamente enfrentados, donde uno es «actor» y el otro «demandado», es decir, acción/pretensión vs. Oposición/Defensa. Con relación a ello, tal como explicamos precedentemente, el profesor Entelman sostiene que hay relaciones de conflicto que no necesariamente son de oposición, sino de derechos y que describe como «permitido vs permitido», y que, por lógica, no son fácilmente adaptables a la estructura confrontativa propia del litigio.
Asimismo, la relación bipolar de la base no admite más partes, sólo actor y demandado, si hay terceros los mismos deberán alinearse detrás de los mismos. Es decir, estarán del lado del actor o del demandado, ya que no es concebible un litigio con más partes; en cambio, un conflicto puede presentarse entre dos partes o más, tal como también lo indica el profesor Entelman. Más aún, el citado autor le dedica un capítulo entero a la intervención de los terceros en el conflicto, situación que puede provocar la existencia de tríadas y coaliciones20.
Un tema también problemático, a nivel de las partes, es que el proceso exige requisitos de ingreso al mismo, conocidos como «legitimación procesal», donde las partes deben tener el carácter de personas físicas o personas jurídicas; por el contrario, en los conflictos estas cuestiones no están perfectamente definidas apareciendo sectores o grupos en conflicto que no se corresponden necesariamente a lo que el derecho llama personas físicas o jurídicas.
Otra cuestión interesante de analizar la configura el hecho de que la estructura a nivel de las partes que es bipolar y de enfrentamiento (pretensión/oposición) no reconoce, no visualiza o simplemente desconoce, cuando existe, la pertenecía de las mismas a una unidad/colectivo/organización o sistema común que vincula a las partes en conflicto; en consecuencia, lo que no se » ve» no puede ser protegido, o bien, puede quedar desprotegido dentro de la mecánica propia del litigio. Esto se ve claramente en cuestiones de familia, empresas de familia y sucesiones, entre otras.
El litigio como mecanismo de resolución de un conflicto cuando resuelve lo hace estableciendo siempre un ganador frente a un perdedor —salvo los casos de culpa concurrente—; por el contrario, desde la teoría de conflictos y la teoría del conflicto en general, se analiza que existen otras soluciones posibles.
Asimismo, y como el litigio es parte del proceso que se desarrolla ante los órganos judiciales del Estado, y siendo el Estado, tal como lo ha dicho Max Weber, el que detenta el monopolio de uso legítimo de la fuerza, el litigio, es siempre una resolución no pacífica de los conflictos, ya que hace uso de la fuerza cuando es necesario o contiene la amenaza del uso dela misma.
Si bien reconocemos que el litigio es un mecanismo apto para la resolución de ciertos tipos de conflictos, no menos cierto es que el mismo presenta ciertas características o exigencias que no lo hacen apto para la resolución de todo tipo de conflictos, aun cuando estrictamente estemos hablando de conflictos jurídicos. Con respecto a los jueces, es preciso aclarar que de ninguna manera se pretende “…postular una sociedad sin jueces”21 sino que, abogar por un proceso judicial considerado como ultima ratio, o cuando las circunstancias del caso, ya sea por su naturaleza o por estar comprometido el Orden Público, así lo ameriten. En definitiva, entendemos que resulta necesario repensar estas cuestiones, desde la formación jurídica, en función de la realidad propia de cada tipo de conflicto, a fin de que los operadores jurídicos podamos estar formados para intervenir en ellos, resolviendo, gestionando o previniendo los mismos, desarrollando de este modo otras habilidades más allá de las propias del abogado litigante.
Conclusión
Es sabido que los principios bajo los cuales la ciencia del Derecho estructuró y diseñó su método de resolución de conflictos no son los actuales, por lo que ocuparse de los cambios en el paradigma de formación académica de los operadores de derecho constituye una imperiosa exigencia.
Pensamos que la Ciencia del Derecho reconoció como causa productora de la justicia jurídica a la necesidad de dictar normas, pero creemos que no ha colocado en el mismo plano a aquello que la norma pretende regular, esto es, el conflicto.
La metodología de abordaje a los conflictos que se adoptó en principio en el Derechos fue la de los opuestos contradictorios a los fines de orientar a un proceso de suma cero (ganador-perdedor) privilegiando el estudio del método por sobre aquello a lo que el método habría de aplicarse, esto es, el conflicto. Las materias incorporadas en el programa de la Carrera de Derecho se dedican a la enseñanza de un método específico, distinto al proceso judicial, lo que contribuye al cambio de paradigma en la enseñanza del futuro profesional, atento que se busca tomar conciencia del conflicto más allá del método a aplicarse. La teoría del conflicto que hemos desarrollado en el presente trabajo se dedica justamente a trabajar sobre el conflicto para luego aplicar el método más adecuado.
En este escenario, resulta evidente que los nuevos tiempos le están señalando a la Ciencia del Derecho la necesidad de tender puentes que profundicen su relación con la Conflictología moderna para valerse de sus desarrollos en la búsqueda de la transformación. Pero, para ello, creemos importante señalar que deben darse algunos pasos.
Entendemos que el primero le cabe a las Universidades de Derecho y tiene que ver con el reconocimiento del conflicto como una de las causas productoras de la justicia jurídica porque, como dice Castiglione, el Derecho nace cuando unos hombres deciden someter sus diferencias a la palabra en lugar de utilizar la violencia. El conflicto debe ser reconocido como causa productora de la justicia jurídica, sin perjuicio de considerar a la necesidad de dictar normas también como causa productora, pero no la única ni la más relevante.
El otro aspecto tiene que ver con el principio de la contradicción que preside al conjunto normativo del método que el Derecho provee para relacionarse con la administración de justicia. El método que el Derecho provee para relacionarse con la administración de justicia no puede seguir presidido exclusivamente por el principio de los opuestos contradictorios, porque es un principio que lleva a la exclusión del otro y con ello a la deslegitimación de la construcción del mundo por parte del otro. El giro que los nuevos paradigmas científicos le están exigiendo es a pensar procesos presididos por el principio de los opuestos complementarios, porque ese principio es el que facilita las interacciones colaborativas que, a su vez, permite acuerdos basados en el respeto de las diferencias entre los conflictuantes.
La idea de formular propuestas para la transformación de la administración de justicia sobre la base del Modelo de Análisis y Gestión Estratégica de Conflictos22 es el núcleo del nuevo paradigma en materia de administración de justicia, siendo la enseñanza de los distintos métodos el camino que debe recorrer el futuro profesional para alcanzar un Derecho de pacificación, que intenta erradicar la violencia a través de la regulación de métodos equitativos y razonables, en los cuales la participación activa y dinámica de las partes, permita el debate y la búsqueda del consenso.
El modelo de una pedagogía activa, centrada no ya en la enseñanza sino en el aprendizaje, significa poner énfasis en los instrumentos de los cuales se valdrá el alumno para desarrollar el pensamiento crítico y las habilidades para comunicar los resultados. Dotar a los estudiantes de autonomía personal, espíritu crítico, capacidad de comunicación y manejo de información, es buscar formar un perfil del profesional con la capacidad de resolver problemas jurídicos complejos, lo que conlleva manejar con precisión el lenguaje técnico y diseñar y proponer soluciones jurídicas originales desde el conocimiento de todos los métodos que ofrece la Ciencia Jurídica.
Para lograr ese objetivo, entre otras cosas, resulta necesario comenzar una profunda transformación en la enseñanza universitaria, que deberá formar abogados entrenados para pensar creativamente sobre las diversas formas de encarar la solución de un conflicto, conociendo los diferentes sistemas ya existentes —y aprendiendo a diseñar nuevos— que ayuden a sus clientes a obtener mejores resultados. De esta manera, las futuras generaciones de abogados serán más conscientes al considerar las posibles soluciones y estarán más inclinados a examinar las consecuencias —legales y no legales— de cada conducta humana.
Asimismo, es innegable el poder que tienen las facultades en la actualidad23, ya que ellas son las encargadas de formar los operadores del mañana, cuyas acciones tendrán repercusiones en la sociedad. Decimos esto para decir que es necesario tomar conciencia de eso y con ello responsabilidad sobre el mismo.
No encontramos mejor manera de concluir que citando al Dr. Entelman, quien al hacer referencia a la enseñanza de esta disciplina dice
“…no deben emergen meros profesionales competentes, sino profesionales comprometidos además con la construcción de una sociedad más pacífica”24.
Notas al pie
- Trabajo presentado en el marco de la Comisión de Trabajo número 10: “Educación Jurídica y Profesiones Jurídicas”, del XV Congreso Nacional y V Latinoamericano de Sociología Jurídica “Conflictividad en Latinoamérica: nuevos desafíos jurídicos y sociales para la región”, organizado por la Sociedad Argentina de Sociología Jurídica y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Sante Fe. Los/as autores/as pertenecen al Grupo de Estudios sobre Teoría del Conflicto perteneciente al Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, coordinado por la Mag. Andrea Meroi. Su formato original ha sido modificado para adaptarlo a la naturaleza de esta publicación, de tal forma que han sido eliminados su resumen en los idiomas español e inglés.
- RITZER, George. Teoría Sociológica Moderna. Editorial Mc Graw Hill, Quinta Edición, Pág. 141.
- MACIONIS, John J. y PLUMMER, Ken. Sociología. Editorial Pearson – Prentice – Hall. Tercera Edición, Madrid, 2007. Pág. 55.
- GONZALEZ SEARA, Luis. Sociología: una aventura dialéctica. Editorial Tecnos, 2° Reimpresión, Madrid. Pág. 255.
- Para un detenido análisis de este ver LERER, Silvio, Vamos a mediar: Guía práctica de procedimientos, técnicas, herramientas, y habilidades para el manejo de conflictos, Editorial Abeledo Perrot. Año 2011, Cap.1.
- Sobre este punto, ver CALCATERRA, Rubén A., La enseñanza en el grado y la investigación del fenómeno conflicto en la Facultad de Derecho, Revista Academia, editada por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Año 11, Numero 21 del 2013.
- ENTELMAN, Remo F., Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma, Editorial Gedisa, Barcelona, 2002.
- NICASTRO, Sandra. Revisitar la mirada sobre la escuela. Exploraciones sobre lo ya sabido. Editorial Homo Sapiens. Año 2006.
- BANDIERI, Luis María. La formación plenaria del abogado. Editorial de la Universidad Católica Argentina. Buenos Aires. Año 2007. Pág. 9.
- Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española define al Abogado como la persona legalmente autorizada para ejercer profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico sobre las cuestiones o puntos legales que le consultan.
- ÁLVAREZ, Gladys Stella. La visión del conflicto y su resolución en el nuevo perfil del abogado. El texto corresponde a un capítulo de la publicación de la Asociación Nacional de Facultades, Escuelas, Departamentos de Derecho e Institutos de Investigación Jurídica, con el apoyo de las Facultades de Derecho de la Universidad de Guadalajara y de la Universidad Autónoma de Nuevo León (en prensa). Pág. 4.
- ENTELMAN, Remo F. El conflicto: dilema para abogado” en el Suplemento Resolución de Conflictos (R. C.) de la Ley. Publicado el 18 de diciembre de 1997. Págs. 3 y 5.
- CALVO SOLER, Raúl, exposición en la conferencia organizada por la Maestría en Filosofía del Derecho y el Departamento de Filosofía del Derecho de la UBA, Facultad de Derecho UBA, Buenos Aires, 16-08-2012.
- FREIRE, Paulo. Pedagogía del Oprimido. Editorial Siglo: XXI. España. 1970. Capítulo V.
- FERNANDEZ BARREIRO, Alejandrino. La dimensión político-cultural del Humanismo Jurídico. Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho el día de la festividad de S. Raimundo de Peñafort. Anuario da Facultades de Dereito da Coruña, España.
- HERRERA, Enrique. Práctica metodológica de la investigación jurídica. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1998. Pág. 14.
- GHIRARDI, Olsen A. Lógica del Proceso Judicial. Dialógica del Derecho. Marcos Lerner Editora Córdoba. 1987. Página 29.
- GHIRARDI, Olsen A. Op. Cit. Página 18.
- El citado autor refiere: «Se entiende por litigio la simple afirmación en el plano jurídico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho él no exista.», Introducción al estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Editorial Rubinzal Culzoni, Año 1997, pág. 25.
- ENTELMAN, Remo F. Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Editorial Gedisa. Barcelona. Año 2009. Capítulo 9.
- ENTELMAN, Remo F. Op. Cit. Pág. 24
- Sobre este punto, se recomienda: CALCATERRA. R.A. “Hacia un nuevo paradigma en el sistema de administración de justicia. El modelo de Análisis y Gestión estratégica de Conflictos” en Justicia y medios alternativos. Trabajos del Concurso Argenjus 2009-2010: 10 años por la Justicia, Buenos Aires, Ed. La Ley. Año 2011 y CALCATERRA, R.A. “Estrategia de la mediación. Un punto de partida para la implementación de reformas en la administración de justicia” en Revista Investigación y Docencia N° 45, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Universidad Nacional de Rosario. Año 2012.
- Con relación a esto, recomendamos el artículo del Dr. Gustavo Cosacov “El poder de los juristas (o la necesidad de nombrar) en la obra PODER ACADEMICO Y EDUCACION LEGAL, Editorial Anthopos, Barcelona, 2008. En ese texto no solo habla sobre la relación entre las facultades y el poder político (pág. 27) sino que hace menciona especial al papel del jurista como consejero (cita 6 de página citada). Independientemente de coincidir o no, creemos necesario leerlo para reflexionar acerca del mismo.
- ENTELMAN, Remo F. Op. Cit. Pág. 15.
