Michele Taruffo y los mal denominados ADR

Michele Taruffo y los mal llamados ADR: debate en torno a los conceptos del método de la mediación.

«La forma en que nos aproximamos al conocimiento está sesgada por nuestra percepción y preconcepciones». García Bullé, Sofía.

En medio de la confusión generalizada que ocurría en torno a los conceptos relacionados con el método de la mediación, durante el año 1995 elaboré un trabajo⁽²⁾ con el que intentaba echar luz sobre una (en aquel tiempo) práctica que, por novedosa, no reunía todavía suficiente información para desarrollar una teoría, circunstancia a su vez que, como conformando un círculo vicioso, impedía desarrollar la práctica informada por la teoría. En aquella oportunidad afirmé que «La mediación en la Argentina es, todavía, una metáfora utilizada para indicar un medio de resolución de disputas cuyo contenido y práctica constituyen contextos a construir».

Con la finalidad de darle significado al sentido figurado del término y de conceptualizar el método, reuní una serie de palabras que me parecían útiles a tales fines, palabras que había extraído de las múltiples conversaciones en las que había estado involucrado en ámbitos reflexivos, para terminar proponiendo que la mediación es «un proceso que, con la dirección de un tercero neutral que no tiene autoridad decisional, busca soluciones de recíproca satisfacción subjetiva y de común ventaja objetiva para las partes, a partir del intercambio de la información, favoreciendo el comportamiento colaborativo de las mismas».

Durante el año 1996 publiqué un artículo⁽³⁾, que descomponía esos términos y los desarrollaba para darles mayor profundidad: así, afirmaba que el proceso es un proceso singular por:

sus características: altamente estructurado, formal, político, estratégico, paradojal, selectivo, que opera en el discurso, negocial, dirigido;
sus finalidades: que tiene que ver con aspectos subjetivos, objetivos y colaborativos de las partes.

Todo su extenso desarrollo, al que remito por cuestiones de espacio de este tipo de trabajos, terminaba por delinear un concepto que dejaba pocas dudas acerca del método y de sus alcances.

Los ADR desde la mirada de Taruffo

Sin embargo, El 26 de noviembre de 1998, el prestigioso procesalista italiano Michele Taruffo, de la Universidad de Pavía, señaló en Madrid que «los ADR adoptan numerosas versiones distintas en los distintos ordenamientos, y muchas son las manifestaciones concretas que la justicia alternativa puede tener», apareciendo también como significativo que «el ADR no es un fenómeno unitario y homogéneo sino en negativo, vale decir, en función de ser alternativo respecto del método del proceso judicial»⁽⁴⁾.

La estatura intelectual del opinante, considerado sin lugar a duda uno de los más grandes procesalistas europeos de su época, un científico abierto a la influencia de otras disciplinas, con más de cuarenta años de labor docente y de investigación, me movió a enviarle una copia de mi artículo durante el año 2000 para mostrarle que uno de los métodos de ese universo estaba expresado en positivo; ignoro si en definitiva llegó a sus manos, y, en su caso, si lo leyó o no; lo que sí sé es que no obtuve respuesta.

Quince años más tarde, el 29 de septiembre de 2015, organizado por el Departamento de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la UBA, por el Seminario Permanente de Lógica de Normas y Teoría del Derecho “Alchourrón & Bulygin”, y auspiciado por la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, tuvo lugar en el Salón Azul de la Facultad de Derecho de la UBA un taller de discusión⁽⁵⁾ a partir de seis trabajos que presentaron los profesores Rodolfo Vigo ⁽⁶⁾, Jordi Ferrer Beltrán⁽⁷⁾, Osvaldo Gozaíni⁽⁸⁾, Jorge Douglas Price⁽⁹⁾, Mario Chaumet⁽¹⁰⁾ y Fernando Díaz Cantón⁽¹¹⁾ sobre diferentes aspectos de la obra de Michele Taruffo, y que éste, después de haberlas escuchado, los respondió y, en su caso, refutó personalmente.

Al final de la actividad, y abierto el acto a la intervención de los asistentes, tuve la oportunidad de volver sobre el tema que intenté debatir quince años antes, y se dio el intercambio que puede escucharse en el archivo de audio que hace parte integrante de este trabajo. Como puede apreciarse, el profesor Taruffo fue durísimo en su referencia a la mediación, porque en esta ocasión no bastó que el método fuera definido en términos positivos, sino que lo calificó como «una forma de evitar la aplicación del Derecho», se refirió a él como «peligrosamente una moda», que en los casos de desigualdad de poder de las partes aplica la «ley de la selva», que esa ley de la selva es «la característica típica de la mediación», y que «perjudica a los más débiles» porque «es la parte fuerte la que determina el contenido del acuerdo», para rematar diciendo que entonces, ya no hablamos de «desjudicializar la justicia, sino de desjuridicidar el Derecho», y esto no le gusta para un contexto de democracia y de estado de derecho.

Respuesta de Michele Taruffo sobre el método de mediación:

Hace unos días y revisando archivos en mi ordenador, me encontré con su respuesta de entonces y me di cuenta de que, en su momento y tal vez influenciado por toda la excitación que provocaba la visita de esa personalidad, no mensuré la gravedad de sus afirmaciones. Un impulso me llevó a repasar los pasajes de mi artículo que se relacionaban con las apreciaciones del catedrático italiano, específicamente cuando me refiero al poder, y, por añadidura, a la ideología. Entonces afirmé que:

«La mediación es un proceso político⁽¹²⁾, porque se ocupa del poder⁽¹³⁾ y tiene una ideología. Se ocupa del poder porque su esencia es otorgar más poder a las personas involucradas en el conflicto en detrimento del poder del operador⁽¹⁴⁾, que toma así un rol abiertamente diferenciado del rol que ejercen los operadores de los procesos de adjudicación en los que el resultado es controlado y decidido por el operador mismo, como el Juez o el Árbitro. Esta suerte de devolución del poder decisional contribuye al aumento de la competencia⁽¹⁵⁾ y de la responsabilidad social de los individuos que deben así considerar y evaluar las consecuencias de sus propias decisiones⁽¹⁶⁾. El segundo punto en relación con el poder se refiere a que este proceso tiende a equilibrar el poder entre las partes mismas⁽¹⁷⁾, como condición básica para afrontar una negociación exitosa⁽¹⁸⁾ y arribar a una solución duradera⁽¹⁹⁾, lo que disminuye el índice de litigiosidad y coadyuva a la paz social. La ideología de la mediación se corresponde con los anteriores enunciados con relación al poder, con no patrocinar relaciones adversas y por diseñarse en base a un proceso que alivia la sobrecarga judicial y, por su bajo costo, ensancha la base social de acceso a la Justicia⁽²⁰⁾. La Mediación se piensa a sí misma como un proceso para provocar cambios a largo plazo, individuales y sociales».

Como puede apreciarse, la concepción del método, así definido, dista mucho de las consideraciones de Michele Taruffo. Precisamente, ni las características que se exponen en mi trabajo, ni los fines que persigue la mediación, de ninguna manera permiten atribuirle ni la intención de evitar la aplicación del Derecho, ni propiciar la ley de la selva, ni perseguir fines contrarios a la democracia ni al estado de derecho. Todo lo contrario.

Pero, además, lo que me pareció verdaderamente dramático es que, reconociendo lo que califica como una «sistemática incapacidad del legislador de asegurar la aplicación de una justicia eficiente», critique con semejante dureza que los conflictuantes acudan a otros métodos para encontrar respuestas adecuadas a sus conflictos, lo que él mismo dice que el proceso judicial no les da, porque eso sí que atenta contra la democracia y el estado de derecho

Finalmente, también encontré la respuesta al interrogante acerca de si mi trabajo le había llegado quince años antes: se me apareció como evidente que no.

O, en su caso, que no le mereció consideración alguna. O, lo que es bastante probable, que la ideología haya creado en él sesgos que le impidieron advertir el devenir de los nuevos tiempos, de nuevos procesos al calor de los nuevos paradigmas científicos.

Citas y referencias

Michele Taruffo (1943-2020). Doctor en Derecho por la Universidad de Pavía, donde ejerció la docencia y la investigación desde 1965, como profesor de Derecho Procesal Comparado y Derecho Procesal Civil, hasta su jubilación en 2013. Taruffo fue, además, profesor visitante de las Universidades de Cornell (1994-1996) y Pennsylvania (1997) y conferenciante en otras tantas universidades.
Entre sus obras más importantes cabe destacar Studi sulla rilevanza della prova (Padua, 1970), La motivazione della sentenza civile (Padua, 1975), II processo civile «adversary» nell´esperienza americana (Padua, 1979), La giustizia civile in Italia dal 700 a oggi (Bolonia, 1980), II vertice ambiguo. Studi sulla Cassazione civile (Bolonia, 1991) y la que ahora se presenta en versión castellana, La prova dei fatti giuridici (Milán, 1992). Ha colaborado, además, en numerosas obras colectivas sobre derecho procesal y teoría del derecho y ha editado un centenar de artículos sobre temas de su especialidad.
La mediación como proceso grupal, presentado en el 12° Congreso Internacional de Psicoterapia de Grupo, Foro Área Comunidad, Buenos Aires, 1995.
Calcaterra, R.A., La metáfora mediación, Suplemento de Resolución de Conflictos de La Ley, Buenos Aires, edición del 16/12/1996, pp.11/14.
Aspectos de crisis de la justicia civil: fragmentación y privatización, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 3, Madrid, 1999, pp.61/75.
Sobre el evento: http://www.derecho.uba.ar/derechoaldia/notas/michele-taruffo-en-la-facultad-de-derecho/+5839.
Planteó que «son muchas las tesis de Taruffo que suscribimos plenamente (teoría procesalista no descriptivista; teoría jurídica no insularista; el derecho humano a la jurisdicción; el valor de la verdad; la confianza en la razón argumentativa; teoría no positivista), y otras que generan dudas o interrogantes (¿La razón y la verdad práctica?; ¿El fundamento y alcance de los derechos humanos?; ¿Los principios y su ponderación?; ¿La retórica?; ¿La relevancia de la ética y la prudencia del juez?)».
El análisis del precedente judicial.
La prueba científica.
La complejidad de la verdad. Algunas observaciones sobre: Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos.
Notas sobre el pensamiento teórico-jurídico de Michele Taruffo. Su vertiente realista.
El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil.
«La mediación es, en principio y sobre todo, un proceso que trasciende el contenido del conflicto que se pretende resolver»: FOLBERG-TAYLOR, Mediación, Resolución de Conflictos sin Litigio, Edit. Limusa, Méjico, 1ra. edic., 1992, pág. 27. Otros autores incluyen el término proceso en sus definiciones de mediación: MURRAY, J.S., Processes of dispute resolution, 247 (1988); MITCHELL, R.S. y DEVIHIRST, S.E., The Mediator Handbook, The Center For Dispute Resolution, Capital University Law and Graduate Center (1990); MOORE, C.W., The Mediation Process: Tractical Strategies for Resolving Conflict (1984); KOVACH, K. K., Mediation. Principles and Practice, Edit. West Publishing Co. St, Paul, Minn., 1994.
La Dra. Sara COBB dice que, «en mediación, estamos frente a un proceso con implicancias políticas a nivel micro, entre las que se encuentran involucrados el poder y la ideología», La pragmática de la neutralidad en la mediación de disputas, Taller en Interfás, Bs. As., 22/10/91). La misma expositora sostiene que «el poder viene de la legitimidad de la autoridad del que deriva el caso a la mediación. Una fuente de poder sería, por ejemplo, la del Juez que envía el caso o la del profesional de confianza que aconseja este medio a las partes en disputa. El mediador debe invocar ese poder (ej.: estoy aquí porque los derivó el Juez de la causa o el/a Dr./a./Lic. considera adecuado este proceso para ustedes». El poder también proviene de la capacidad del mediador para construir una realidad junto a las partes que reencuadre el conflicto, aunque considera que este poder es limitado (Taller «Mediación Familiar» en Interfás, Bs. As., 22/8/94).
El protagonismo de las partes es considerado como elemento de la definición del proceso de mediación (GOMEZ, V.: «Mediación», Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, nro. 7, año 1992, pág. 46.
Uso el término «competencia social» en el sentido de capacidad de los individuos para resolver problemas
Considero la tarea de desarmar la «fantasía del otro poderoso» en quien depositar el poder de resolver conflictos ajenos, como tarea del mediador que se inscribe en el cambio de paradigmas de fin de siglo y como objetivo ético.
La búsqueda del equilibrio de poderes compromete la neutralidad no resignificada del mediador, ya que, en esa búsqueda, por momentos deberá movilizar recursos «en favor» de aquella parte más débil o menos poderosa. En la citada nota se reiterará este concepto, pero, teniendo en cuenta lo dificultoso del tema y a mérito de ser claro y no generar confusiones, entiendo el equilibrio de poderes en mediación como el hacer del mediador que permita a las partes disponer de las mismas oportunidades a nivel del discurso.
A mi criterio, el éxito en mediación consiste en lograr un nivel de comunicación entre las partes adecuado para encarar un intercambio apto para la negociación.
Las soluciones más estables son aquellas a las que las partes han arribado con consentimiento informado y desde un espacio de legitimación social. La legitimación de las partes en el proceso es otra tarea básica del mediador. En el Estado de Colorado, EE. UU., los estudios señalan que los acuerdos logrados en mediación se cumplen más que los logrados en los Tribunales, porque la mediación provee un contexto donde los patrones de interacción son reconstruidos y los menores obtienen más contacto con ambos padres y esto porque los encuadres más formales entorpecen los contactos parentales.
«No sólo al sistema organizado por el Poder Judicial (los estudios en EE. UU. señalan que el acceso a los Tribunales está limitado por dos factores: costo y tiempo.) sino también a la posibilidad de acceso a una práctica democrática y docente que, en lo social, moviliza habilidades que la gente adquiere para solucionar conflictos futuros». Calcaterra, R.A., ob.cit., p.12.