China: la conciliación y la armonía, fundamento de la solución de conflictos¹
La sociedad china concibe el orden social de una manera muy distinta a occidente. Se basan en un orden natural que todos los sujetos buscan, por lo que no sería necesario recurrir a la justicia, las leyes o los tribunales (tal como los consideramos en occidente).
La concepción del orden social, que se mantiene dentro de los cánones de la tradición china, se desarrolló al margen de toda influencia extranjera hasta el siglo XIX y difiere sustancialmente de la tradición occidental. El postulado de sus fundamentos, al margen de todo dogma religioso, sostiene que existe un orden cósmico, que consiste en una recíproca interacción entre el cielo, la tierra y los hombres (Gennet, J., 1972). Cielo y tierra obedecen reglas inmutables; por su parte los hombres son arquitectos de sus propios actos; de la manera en que se conduzcan va a depender el orden y el desorden en el mundo.
La armonía es necesaria entre los hombres. Es necesario, en las relaciones sociales, identificar inicialmente la idea de conciliación y buscar el consensus. Toda condena, toda sanción, toda decisión de la mayoría deben ser evitadas. Los cuestionamientos deben ser “disueltos” más que resueltos y ejecutados, la solución propuesta debe ser libremente aceptada por cada quien ya que cada uno la considera justa; nadie debe tener, por este hecho, el sentimiento de haber sido derrotado. La educación, la persuasión deben estar en un primer plano, pero no deben estar en ese mismo estadio la autoridad y la amenaza.
Esta manera de percibir el mundo conduce a la sociedad china a percibir una gran reticencia a la idea occidental de derecho². El deber de cada uno es el de fomentar la conciliación y el de desvanecer el derecho, de ser necesario, en beneficio del interés general. Se desconfía mucho en los juristas.
Las leyes no constituyen el medio natural de solución de controversias entre los hombres. El ideal consiste en que las leyes jamás tengan que ser aplicadas (que puede tener una función útil de proponer modelos de conducta a los hombres o de formular amenazas contra quienes tuvieran una conducta antisocial), y que los tribunales no tuvieran nunca que pronunciar resoluciones.
En la concepción china tradicional el derecho no está excluido, pero es considerado solo bueno para quienes es irrelevante el interés en la moral y en la sociedad, para los criminales incorregibles, para las tribus alógenas y para los extranjeros.
No recurre a los tribunales; regula sus relaciones con sus semejantes conforme a su noción de lo que es conveniente, sin reivindicar derechos, pero con el ánimo de la conciliación y de la armonía. El restablecimiento de la armonía se ve facilitado por el hecho de que unos y otros, conforme a la educación que han recibido, están naturalmente inclinados a buscar el origen de sus controversias en sus propias faltas, en su incuria y en su torpeza, más que atribuirlo a la mala fe o a la incapacidad del adversario.
En ese contexto, donde cada uno está dispuesto a reconocer sus propias faltas, es relativamente sencillo conducir a las personas a hacerse concesiones y a aceptar la intervención de un mediador. El temor de la opinión pública le confiere adicionalmente a esta aceptación un carácter de fuerza obligatoria.
La aversión por el derecho se incrementó por diferentes factores, entre los que se pueden mencionar la mala organización, propiciada por los poderes públicos y de la justicia, el servidor público encargado de la administración de justicia estaba alejado de los justiciables; no era jurista, y se reclutaba en principio en otra provincia, ignoraba el dialecto y las costumbres locales. Al justiciable se le sometía a múltiples humillaciones y el resultado de todo proceso siempre era altamente cuestionable. Es por eso que la sabiduría popular china proclamaba los adagios: “De diez razones que pueden explicar la decisión del juez, nueve son desconocidas por el público” o “proceso ganado, dinero perdido”. Todo ello ha contribuido a alejar a los chinos de los tribunales y a obligarlos a resolver sus controversias a través de procedimientos extrajudiciales (Cohen, J.A., 1996).
La clase social que se ha esforzado por mantener China durante siglos, ha sido la que proponía el confucionismo³. La célula básica estaba constituida por la familia que se organizó jerárquicamente bajo la autoridad casi absoluta del jefe de familia. La observancia de los ritos, prescritos por la costumbre, sustituía en China a la ley. China pudo vivir de esta forma, durante siglos, sin tener una profesión jurídica organizada.
La percepción tradicional fue cuestionada en el periodo denominado “reinos combatientes”, en esa época conflictiva, que data del siglo III antes de nuestra era, aparece la escuela de los legistas, que insistieron en la necesidad de acatar las disposiciones de las leyes. Las teorías de los legistas, expuestas particularmente en la obra de Han-Fei-tseu, afirmaban la necesidad de leyes permanentes, que los funcionarios deberían conocer. Estas teorías expresaban una concepción de la ley y el derecho próximo al que prevaleció en Occidente. Estas teorías sin embargo permanecieron extrañas a la mentalidad de la mayoría de los chinos. La escuela de los legistas tuvo un éxito muy corto y no pudo acreditar en China la noción de reglas permanentes y la concepción de ley soberana.
Luego se restablece el confucionismo bajo la dinastía de los Han (206 a.C.) que ha prevalecido a partir de esa época en el pensamiento chino. El pensamiento del confucionismo ha prevalecido hasta el siglo XX y el derecho continúa careciendo de interés para los chinos que intentan buscar en vías distintas para administrar justicia. La ley tenía una función complementaria, al servicio de un orden social, cuyo fundamento son las costumbres y el rito.
Durante la dinastía Xia, China instituyo órganos centrales judiciales, que fueron conservados por las siguientes dinastías, pero estos órganos desempeñaban una función de consejo ante el Emperador. En las instituciones locales, no existían instancias judiciales, los gobernadores y sus administradores, legos en derecho, eran los encargados de resolver controversias en asuntos de orden civil y penal. El derecho chino tuvo una gran influencia en Japón, Corea y Vietnam.
Después vino la codificación moderna; el gobierno de la Dinastía Qing (1644-1912) por una parte intentó resolver los problemas de derecho surgidos con motivo de la extraterritorialidad, cuyo régimen se impuso en China por las potencias occidentales de ese momento, después de la derrota de esta dinastía durante las guerras del Opio (1840-1860). Por otro lado, los intelectuales chinos conscientes del retraso económico y militar chino, exigieron que el sistema jurídico fuese reformado. La codificación moderna comenzó al final de la Dinastía Qing. Es una codificación que tomó como modelo el europeo y tuvo una gran influencia de los códigos extranjeros. El deseo de aproximarse a Occidente condujo a la República China, proclamada el 2 de diciembre de 1911, a continuar con los trabajos de codificación. Una constitución y seis códigos fueron adoptados bajo el gobierno nacionalista. Así el derecho chino aparentemente se europeizó y se aproximó al derecho romano-germánico. Estos códigos dejaron de aplicarse en el continente chino con el advenimiento de la República Popular china en 1949.
Sin embargo, persistieron las ideas tradicionales. Los códigos y leyes se aplicaron en China en la medida en que respondían al sentido popular de la equidad y de las conveniencias. No se recurría a los tribunales, porque se ignoraba cuáles eran sus derechos o porque no se deseaba incurrir en la desaprobación de la sociedad, porque creían que recurrir a un tercero para que resolviera sus conflictos era vergonzoso.
La China comunista devino el primero de octubre de 1949, con la victoria del partido comunista dirigido por Mao-Tsé-Tung, se convirtió en una república popular, a partir de ese momento se adhirió, como la URSS, al dogma marxista-leninista. En 1954 se promulga una Constitución, que prácticamente es la reproducción de la constitución soviética de 1936. A partir de ese año se inicia la normalización de la actividad jurídica. Los tribunales y la procuraduría se reorganizaron en septiembre de 1954. Se instalaron más de 2.700 tribunales populares en 1957.
La Revolución china tomó un nuevo curso a partir de 1957 y posteriormente hay una ruptura total de las relaciones con la URSS en 1960. Chinas se alejó del modelo de la URSS y derivó en un capitalismo de Estado. El crecimiento económico no fue la prioridad en China, sino las transformaciones sociales.
Entre 1949 y 1978 se reafirmó el comunismo chino y la preeminencia del Estado. Era imperativo mejorar la economía en China, para ello era necesario hacer cambios políticos que se iniciaron a partir de 1980, tanto en la política educativa, con en la administrativa. A fin de asegurar el nuevo proyecto económico de la apertura económica, el sistema jurídico chino fue rehabilitado en 1978, principalmente debido a que la inversión extranjera requería de seguridad jurídica. Desde el inicio de la década de los ochenta, el derecho chino registró cambios, desarrolló su legislación, particularmente la económica, que le reconoce poder al juez y favorece la internacionalización del derecho chino. La República Popular China, que deseaba formar parte del mercado internacional, se adhirió a la Organización Mundial de Comercio a finales del año 2001.
Este nuevo interés por el derecho, no olvida la tradición milenaria china. Aunque se constata la tendencia menor a acudir a la mediación, como vía alterna para resolver las controversias, se continúa acudiendo a la mediación para resolver las controversias de índole familiar y de otros asuntos del derecho civil.
Para los inversionistas extranjeros, la entrada en China en la OMC agrega la seguridad jurídica, debido a que China debe aplicar las reglas que son comunes e inherentes al comercio internacional. Es una de las razones por la cuales el arbitraje se ha reconocido en China.
Además, si la conciliación resulta ser un principio secular de China, la conciliación resulta también deseable en el plano del derecho internacional.
En el ámbito de las relaciones del comercio internacional, a partir de 1954 habían sido ya instituidas en China, comisiones de arbitraje del comercio exterior, las comisiones de arbitraje de China International Economy and TradeArbitrationComission (CIETAC), que estaban encargadas esencialmente del arbitraje comercial internacional, en el seno del Consejo chino para la expansión el comercio internacional. En los términos de la ley de 1994 sobre arbitraje, existen en China dos categorías de comisiones de arbitraje: comisiones de arbitraje de orden común, encargadas especialmente del arbitraje comercial interno, constituidas a nivel provincial y de las grandes ciudades; y las comisiones de arbitraje de la CIETAC, que son comisiones de arbitraje que son competentes para tratar las controversias internacionales. A partir de la década de los ochenta, la CIETAC ha hecho esfuerzos notables para adaptarse a las reglas y usos generalmente aplicados en el plano internacional y es reconocida por tener un amplio rango mundial por el número de asuntos resueltos anualmente (Sagot, J., 2000). El Código de Procedimientos Civiles, adoptado en 1991 en el capítulo XXVIII reglamenta el arbitraje, en materia de derecho internacional privado. Si la parte china y la parte extranjera así lo convienen, todas las controversias relativas al comercio internacional, a los transportes, al derecho marítimo, se someten a un organismo de arbitraje. El laudo arbitral hace tránsito a cosa juzgada, y las partes no pueden, a partir de ese laudo arbitral que haya sido pronunciado, recurrir ante un tribunal popular (UNAM, 2010).
Funcionamiento actual
Debido al notable incremento en los procesos judiciales durante los años noventa, el Gobierno Chino promulgó una nueva legislación para Mediación Popular el 28 de agosto de 2010, con vigencia a partir del 1 de enero de 2011, para entusiasmar a quienes estuvieran envueltos en disputas civiles a usar la mediación. La ley suspende los juicios pendientes, para otorgar a las partes la posibilidad de resolverlos por la mediación, y establece que los acuerdos conformados por mediación son válidos como si fueran contratos ante los Tribunales.
En la China moderna, existen dos categorías de mediación: la Mediación Comunitaria (Ren Min TiaoJie), que es parte del Sistema de Resolución Alternativa de Disputas, y la Mediación Judicial (Fa Yuan TiaoJie), que es parte del Sistema Judicial.
En el contexto internacional, las técnicas chinas de negociación y mediación están haciendo impacto en variados sectores de la práctica: la administración, la diplomacia, los negocios, etc.
Podemos afirmar al respecto que universidades de renombre, como Berkeley (Estados Unidos), California (Estados Unidos), Ginebra (Suiza), Harvard (Estados Unidos), Lausana (Suiza), Victoria (Australia) incluyen en sus programas varias consideraciones a los métodos de negociación y mediación utilizados en China.
La Constitución China de 1982 restableció los Comités de Mediación Popular, que conducen mediaciones en vecindarios, villas y lugares de trabajo, configurando un sistema que continúa hasta el día de hoy.
Mediación Comunitaria:
Ren Min Tiao Jie, ha sido repetidamente traducido como Comités de Mediación Popular, Comités de Conciliación Popular, o Comités de Residentes en el Vecindario. Estos Comités se establecen en villas, ciudadelas, unidades laborales, y en organizaciones regionales o profesionales con el fin de gestionar asuntos civiles, o criminales de poca importancia. Cada Comité está compuesto por individuos de la comunidad, que se caracterizan por ser justos e imparciales. Generalmente, se los elige por un término de 3 años y reciben un pequeño estipendio de parte del gobierno para proveer servicios de mediación, así como para instruir a la población acerca de tópicos legales. No existe costo para las partes por parte de quien use estos servicios. El proceso de mediación es flexible, y puede servirse de un mediador o de un panel de mediadores. El mediador se reúne con las partes ya sea individual o conjuntamente y los ayuda a resolver la cuestión.
Mediación Judicial:
La mediación judicial forma parte del procedimiento civil en el sistema judicial de China. En tales casos, el juez al que se asigna el juicio también conducirá la mediación. A diferencia de la Mediación Comunitaria, debido a que el proceso de mediación se integra con el proceso de litigación, existe un costo adicional para el mismo, no siendo gratuito para las partes. El Juez Mediador puede imponer a las partes que asistan al juzgado, o bien puede asistir personalmente al poblado para investigar y conversar con las partes y los testigos. Existe un elemento de valoración en el proceso, en tanto que el Juez Mediador puede señalar debilidades, puede aplicar ciertos valores culturales o legales para conducir a un acuerdo, puede sugerir propuestas de acuerdo, y puede enfatizar los beneficios económicos o sociales del acuerdo. Una vez que se arriba a un acuerdo, el Tribunal redacta un acta de mediación que incluye los reclamos, los hechos, y el acuerdo de resolución. Ese documento es luego firmado por las partes y tiene el efecto de una sentencia judicial.
Mediación Intercultural:
El gobierno de la República Popular China otorga elevada importancia a la mediación, como sistema extrajudicial para la resolución de disputas, que a su vez permite descentralizar funciones y mantener una carga de trabajo regulada en el Poder Judicial. Adicionalmente, se concibe la mediación intercultural, como una forma de desarrollar vínculos de sociabilidad entre personas de diferentes culturas que residen en un mismo territorio (Kleinlein, G. 2014).
Concepto de conciliación
En la República Popular China, se encuentra vigente desde el 1 de enero de 2011 la Ley de Mediación Popular, que en su Artículo 2 define tal actividad como: “…el proceso de persuasión a las partes envueltas en una disputa para lograr un acuerdo de mediación sobre la base de negociación equitativa y libre…”. Antes no existía una definición legal de conciliación en China.
No existe ninguna diferencia entre los términos mediación y conciliación. Las dos palabras se traducen en la misma frase china: «tiaojie» («调解«) y además ésta tiene varios sinónimos en el idioma chino⁴.
El principio más importante que se debe aplicar a la conciliación es autonomía de las partes.
Perfil del operador
Los mediadores deben ser ciudadanos adultos, que serán imparciales, honestos y dedicados a la tarea de mediación popular, teniendo un cierto nivel de educación, conocimiento de procedimientos y de legislación, según lo que establece la Ley de Mediación Popular de 2011.
Formación del operador
Los mediadores en China se forman por diferentes instituciones privadas según sus propias normas internas. Como las instituciones arbitrales, los tribunales de justicia. Ellas sostienen sesiones de formación y seminarios internos para entrenar a sus conciliadores.
Según el doctor Chen Jian, las partes cuando tienen un conflicto deben saber elegir el método de resolución de conflictos más adecuado a su caso, sin tener que ser necesariamente la mediación o conciliación. En China se realiza la frecuente práctica del Med-arb donde el árbitro actúa como mediador y vuelve a actuar como árbitro de nuevo si no se llega a un acuerdo, pero la mayoría de los juristas y abogados son reacios a aceptar estas prácticas.
Notas
- Adaptación del Capítulo I: El Derecho Chino, de Derechos del Extremo Oriente, págs. 387/406 del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM (Universidad Nacional de México), disponible en www.juridicas.unam.mx.
- El vocablo mismo “derecho” evoca per se una cierta rigidez; la línea recta. La justicia, en su representación simbólica, tiene los ojos vendados: no ve a los litigantes.
- Kung-fu-tse o Confucio (552 A.C.) propuso su Weltanschauung sobre bases seculares, más que sobre consideraciones supra naturales, más como un filósofo.
- Información enviada por medio del cuestionario realizado al doctor Chen Jian Director de la Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial (CIETAC), recibido por medio virtual el día 11 de octubre de 2015.
Bibliografía
- Cohem, J.A. (1966).Chinese mediation on the eve of modernization. California: L.R., 1201-1226.
- Gennet, J. (1973). Le monde chinois. Annales.Économies, Sociétés, Civilisations. 28 (2), 464-466.
- Kleinlein, G., (2014). Mediación intercultural. Mediate.com. Recuperado de http://www.mediate.com/articles/KleinleinG1.cfm el 11 de octubre de 2015.
- Sagot, J. (2000) ¿Cómmentaborderl’arbitragedans les relations d’affaires aver la Chine? Gasette du Palais, suplemento del periódico del 2 al 4 de julio, 83.
- UNAM. (2010). El derecho Chino. Acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas.