El divorcio por mutuo consentimiento en México

El divorcio por mutuo consentimiento a través de la mediación en el estado de Jalisco, México

divorcio por mutuo consentimiento

Por Juan Antonio Garduño Orozco
y Alfredo Ortega Morales

Juan Antonio Garduño Orozco es Licenciado en Derecho, Master en Derecho Penal y Justicia Alternativa, Mediador Privado certificado por el IJA y por el TSJCM (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México, DF).

Alfredo Ortega Morales es Abogado, Master en Derecho de Procuración de Justicia, Mediador Privado certificado por el IJA (Instituto de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco, México).

En México el crecimiento de los métodos alternos de solución de conflictos y su incursión en cada vez más aspectos de la vida cotidiana y jurídica de sus ciudadanos y ciudadanas es palpable. Más aún a partir de la reforma a la Constitución Mexicana del 18 de junio del año 2008 en la primera parte del párrafo 5to de su artículo 17, el cual establece el deber de que las leyes prevean mecanismos alternativos de solución de controversias, y posteriormente la reforma del 15 de septiembre del año 2017 añadiendo al mismo artículo el párrafo tercero que privilegia la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales siempre que no se afecte la igualdad de las partes o el debido proceso *1.

Con ello se legitimó el reconocimiento y uso de los métodos alternos en materias de derecho en las cuales su utilización era limitada como es el caso de la materia penal, civil, mercantil y especialmente la materia familiar. Si bien existían un sinnúmero de legislaciones y actividades en todos los órdenes de gobierno que admitían su utilización, estaban más enfocadas a normar la conciliación institucional prevista en procedimientos judiciales y administrativos; estas reformas apuntalaron el desarrollo de otros métodos, en particular de la mediación formal, las prácticas restaurativas, así como la creación de institutos y centros de mediación públicos y privados en diversas entidades del país.

En materia familiar, el divorcio en México ha sido una institución jurídica que en los últimos años ha tenido cambios importantes provenientes de las decisiones emanadas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a partir de la revisión de juicios de amparo para la reivindicación de los derechos humanos. Así tenemos por ejemplo la incursión del divorcio incausado, los derechos de los niños, niñas y adolescentes entre otras; que han sido recogidas por el legislador de cada entidad federativa en los códigos y leyes del fuero común.

Tal es la evolución del derecho familiar y los MASC en México que se está en espera de la expedición y promulgación de una legislación única en materia procesal Civil y Familiar y una general en materia de mecanismos alternativos de solución de controversias para todo el país, con excepción de la materia penal que ya se encuentra regulada.

divorcio por mutuo consentimiento

El divorcio por mutuo consentimiento fue establecido como causal en la Ley de Relaciones Familiares de 1917, y retomado posteriormente en el Código Civil de 1928 en su artículo 267. Desde ese entonces en la legislación mexicana el trámite del divorcio por mutuo consentimiento había sido tradicionalmente exclusivo de los jueces de los poderes judiciales de los Estados, a excepción del conocido como divorcio administrativo el cual permite a los cónyuges disolver su vínculo matrimonial a través de un trámite sumario, siempre y cuando que no tengan hijos respecto de los cuales tenga que resolverse el tema de su custodia, convivencia o alimentos, así como bienes para liquidar y en algunos casos según la entidad federativa contar con más de un año de haber contraído matrimonio; el cual fue permitido ser realizado ante el Oficial del Registro Civil de cada municipio desde la promulgación del mencionado Código Civil de 1928.*2

                        Al promoverlo se requiere no solamente que las partes tengan un acuerdo respecto de la disolución de su vínculo matrimonial, sino además en relación a la custodia, guarda y manutención de sus hijos e hijas y en su caso la liquidación de los bienes constituidos como gananciales. En ese sentido es potestad de los padres o tutores la toma de tal decisión en tanto no vulnere los derechos humanos de sus hijos e hijas; ya que deberá ser revisado y aprobado por el juzgador y el representante social precisamente en los temas de derechos de niños, niñas y adolescentes.

                        Desde su existencia en México el divorcio por mutuo consentimiento ha constituido la forma menos complicada de tramitar en una vía especial la disolución del vínculo matrimonial, cuando existen hijos e hijas menores de edad y/o bienes que liquidar respecto de su sociedad patrimonial. Sin embargo, la toma de decisiones por parte de los progenitores en relación a los derechos de sus hijas e hijos se ha visto supeditada a la negociación entre los primeros, o incluso sus abogados y abogadas.

divorcio por mutuo consentimiento

Si bien la negociación como método de solución de conflictos endógeno y autocompositivo puede resultar muy útil al momento de acercarse a tomar decisiones, existen otros métodos de solución de conflictos que pueden en atención a sus características constituiropciones más viables cuando existe un conflicto escalado o una situación familiar vulnerable, como lo es en lo particular el caso de la mediación a través de sus diferentes modelos o escuelas. Entonces la intervención del profesional de la mediación puede tomar importancia vital al momento de que los progenitores se vean en la necesidad de resolver o transformar conflictos presentes y prevenir futuros.

¿Quiere decir entonces que en México no es viable utilizar la mediación como método de solución de conflictos para el caso de generar un divorcio por mutuo consentimiento?

Si bien no está prohibido que los progenitores acudan a los servicios de un mediador o mediadora público o privado a fin de establecer el acuerdo relacionado con la custodia, convivencia y manutención de sus hijos, así como la repartición de gananciales; esto no ocurre así, por el desconocimiento general que aún existe de los métodos alternos y porque en la mayoría del país aún es un tema sujeto a un trámite llevado a cabo ante una autoridad jurisdiccional con características eminentemente heterocompositivas, a través de un procedimiento en el que si bien existe lo que se conoce como audiencia de ratificación y junta de avenimiento, tales espacios procesales tienen la finalidad de que se de fe de la voluntad de las partes y en su caso de la posibilidad de que se avengan en su matrimonio para no dar continuación al proceso del divorcio. Sin embargo, no existe en estos trámites previstos espacios de dialogo para la toma de decisiones en relación a su acuerdo el cual ya fue presentado previamente al juzgador quien tiene una función de revisor y en su caso de aprobar y formalizar jurídicamente las decisiones de los cónyuges.

 

                        Esto cambió a partir del 6 de mayo de 2021 en el Estado de Jalisco, al promulgarse el decreto 28391/LXII/21 que reformó el Código Civil de dicha Entidad Federativa Mexicana y adicionar el artículo 406 Bis, que prevé por primera vez en el país la opción de tramitar el divorcio por mutuo consentimiento expresamente a través de un método alterno. Norma que a la letra dice:

“Cuando ambos cónyuges convengan en divorciarse, podrán hacerlo a través de un método alterno de solución de conflictos en los términos de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco, para lo cual presentarán la solicitud de método alterno referente al divorcio acompañado del certificado médico expedido por la Secretaría de Salud en el que se dé cuenta sobre la gravidez o ingravidez de la cónyuge con un tiempo de expedición no mayor a 30 días naturales a la fecha de presentación de la solicitud, actas de matrimonio y nacimiento de los cónyuges, así como de los hijos si es el caso.

El convenio final de método alterno deberá contener los puntos establecidos en el artículo que antecede.

El Prestador del servicio, deberá atender las circunstancias especiales de cada caso, podrá apoyar a las partes a que logren un acuerdo equitativo, legal y conveniente, velando por el interés superior de la niñez, dando intervención a la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, en términos del artículo 5 Bis de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco.”*3

Tal disposición permite que las partes en el Estado de Jalisco acudan a un centro público o privado de métodos alternos de solución de conflictos a fin de que a través de un método alterno como a mediación o conciliación los cónyuges lleven a cabo el trámite de su divorcio por mutuo consentimiento y co-construir el acuerdo derivado del mismo a partir de la intervención y apoyo de un o una profesional de la mediación y el desarrollo de un proceso exprofeso, encaminado a la solución y transformación del conflicto familiar que puede conllevar el tema de la disolución del vínculo matrimonial con las siguientes ventajas:

  • Permitir el apoyo de un tercero imparcial y neutral en un proceso voluntario, confidencial y equitativo, no impulsado por abogados o abogadas de parte.
  • El acompañamiento de abogados y abogadas de parte que limitan su intervención a la asesoría jurídica de sus clientes.
  • El desarrollo de un proceso formal de mediación o conciliación guiado por modelos y la utilización de técnicas y herramientas de eficacia probada.
  • Disminuir los efectos negativos de la separación y el conflicto familiar.
  • Transformación de divorcios destructivos por divorcios colaborativos, a favor de los cónyuges y en beneficio de sus hijos e hijas.
  • La posibilidad de resolver conflictos no jurídicos entre las partes que propicien una mejora en la comunicación y la relación entre los progenitores y sus hijos e hijas.
  • Servir como experiencia para el aprendizaje de abordajes pacíficos en la solución de conflictos futuros.
  • Generar procesos más ágiles.
divorcio por mutuo consentimiento

Si bien la mediación familiar en el mundo es un tema ampliamente desarrollado y explorado, hasta hace algunos pocos años en México está trascendiendo a las instituciones jurídicas, pues si bien el mutuo consentimiento de los cónyuges ya permitía ser la fuente de la disolución del vínculo matrimonial desde el año 1917, ha sido visto más por los abogados y abogadas como un trámite de carácter judicial que la posibilidad de co-construir por las partes un proyecto de vida a partir de la solución de los conflictos familiares y la toma de acuerdos en base a la colaboración a través del uso de metodologías formales creadas para tal fin. Es por ello indispensable la participación del gremio jurídico en el cambio de paradigma en la búsqueda de sociedades más justas y pacíficas. Hijos criados a la luz de un acuerdo de paz, cuando sus padres han decidido divorciarse, tienen una mejor oportunidad de reconocer en la paz una forma de construir sus relaciones.

Fuentes Bibliográficas

*1 Constitución Pólítica de los Estados Unidos Mexicanos.

*2 Matrimonio y divorcio: antecedentes históricos y evolución legislativa, María Antonia Abundis Rosales Miguel Ángel Ortega Solís, Universidad de Guadalajara, Impreso y hecho en México. Primera Edición 201, páginas 87 y 88.

*Código Civil del Estado de Jalisco.

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